專利品質就是國家競爭力！

根據美國專利商標局（USPTO）的2016年績效報告，去年度的美國發明專利申請量「只」有5%的微幅成長，但USPTO自己更關心的，反而是兩項關於審查效率的時間指標。雖然美國早已不是全球專利申請量最高的國家，但一舉一動仍然動見觀瞻；所以，為什麼美國從2011年開始，就把專利審查效率，視為左右國家競爭力的關鍵呢？

根據中國國家知識產權局（SIPO）公布的2016年全年專利統計，中國大陸以將近一百四十萬件的發明專利申請量，毫不意外地又拿下全球第一名。挾著每年兩位數的成長率，未來中國大陸專利量龍頭的地位，恐怕再也沒有人得以撼動。

那麼，美國呢？

雖然從2011年開始，中國大陸的發明專利申請量就正式超越美國，而且差距越拉越大，但這並不代表美國市場已失去其重要性。首先，當中國大陸的專利申請仍然以國內企業為主時，美國才是全球企業在專利上的兵家必爭之地。以2015年為例，外國人在美國的專利申請和獲證數量分別為31萬件與16.8萬件，占比均超過五成。此外，美國的專利規模也並未衰退：在過去五年內，除了2015年曾微幅減少約1,700件以外，美國發明專利還是大致呈現穩定增加的態勢，2016年更有超過5%的成長（圖1）。

USPTO：專利應重質不重量

事實上，對於中美兩國之間的差距，美國專利商標局（USPTO）並非毫無反應，但他們並不以數量作為反擊目標。在2011年，由前美國總統歐巴馬（Barack Obama）提出的「美國創新策略（Strategy for American Innovation）」中，明確指出「優化專利品質與審查效率，將是左右美國經濟發展競爭力的關鍵」。因此，USPTO在2014~2018年的策略計畫中，就把縮短專利審查期間視為重點改善目標。

雖然計畫還在進行，但目前看來成效相當顯著。以申請至第一次OA平均時間（Average First Action Pendency）為例，2016年的實際成效為16.2個月，雖然離目標值（14.8個月）還有一段差距，但比起前一年的17.3個月已經有超過一個月的效率提升（圖2）。至於平均總審查時間（Average Total Pendency）也是如此，2016年的實際成效為25.3個月，甚至比目標值（25.4個月）還更突出（圖3）。

值得注意的是，根據美國的政策規劃，2017年時，平均總審查時間的目標值為23.5個月；如果這個目標能夠達成，代表發明人能在不到兩年的時間內就取得美國專利，對於後續的授權、實施或其他交易都將大有助益。

韓、德、台、中在美國專利實力大搬風

如同先前提及，企業在進行全球專利佈局時，美國絕對是不可或缺的重要據點；但世界各國在美國的專利勢力，這幾年當中也出現了不小的變化。以獲證量來看，除了日本每年都以超過5萬件穩居第一名寶座外，第二至第五名的競爭就顯得相當緊張。首先，原本分居二、三名的德國與韓國，差距從2012年開始就急速縮小，2015年時，韓國終於超越德國，成為獲證量第二名的國家，而且到了2016年，領先差距更拉大到四千件以上，短期內地位難以撼動（圖4）。

至於台灣，雖然一直是第四位，但獲證量卻始終追趕不上前面的韓國或德國，未來甚至還有落到第五名的威脅。也不過是在五年前，中國大陸的美國專利獲證量還不及台灣的一半，但經過這些年努力經營，2016年時獲證量也首度跨越了一萬件的門檻，跟台灣也只有不到兩千件的差距。因此，如果眼前的態勢不變，最快在2017年，中國大陸與台灣在獲證量排行榜的位置就得互換了。

深入一點來看，美國與中國大陸分別側重專利的質與量，正好反映兩國在技術能力上的位置。中國大陸為技術後進者，為了拉近與先進國的差距，鼓勵業者大量申請專利，也積極扶植研發創新和智財運營；美國則是一直處於技術領先地位，再衝刺專利申請量其實沒有多大意義；但著眼於技術研發速度越來越快，倘若專利審查體系不能隨之調整進步，才是當前領先地位的最大威脅。

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（本文作者為世新大學智慧財產研究所副教授）

為使智慧財產權人談判智慧財產權授權協議條件時有所依歸，並維護市場公平競爭，美國於1995年發布智慧財產權授權行為反托拉斯法指導原則。該指導原則歷經20年的運作，2016年提出修正版本，2017年1月正式公布實施。此一指導原則之修正，係因1995年舊版指導原則，對於新型態的商業行為與商業模式產生，而適用上的問題，而予以修正與檢討。新修正指導原則預期對於智慧財產權利人未來談判授權條件將產生一定影響。本文將簡介2017年新修正指導原則的重點，提供國內企業未來與美國智慧財產權人協商智慧財產權契約之參考。

2017年指導原則修正重點

美國司法部（Department of Justice，簡稱DOJ）與聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，簡稱FTC）於1995年共同發佈智慧財產權授權行為反托拉斯法指導原則（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，以下簡稱1995年指導原則）。2016年8月FTC與DOJ第一次提出修正版本，並公開徵求公眾意見。2017年1月13日，FTC正式公布新修正之智慧財產權授權行為反托拉斯法指導原則（以下簡稱2017年指導原則)。2017年指導原則基本上仍維持1995年指導原則之架構，僅更新了1995年以後的案例法，以適度提高智慧財產權授權合約條件談判的彈性，例如：變更過去零售價格維持的協議當然違反「反托拉斯法」之見解，並增加零售價格維持協議構成不正競爭之判斷原則。另外，新修正指導原則著重跨國交易的執行，因此也增加海外執行與合作的章節。

2017年指導原則再次重申過去指導原則，向來所秉持的三個判斷智慧財產權授權行為的基本原則：（a）基於不公平競爭分析之目的，對智慧財產權交易行為其對於其他權利之影響分析，與其他形式的財產權適用相同分析；（b）不推定智慧財產權具有從事不公平競爭市場力量（market power）；及（c）承認智慧財產權授權行為結合企業其他生產補助因素，其結果有助於市場競爭。換言之，雖然智慧財產權具有一定期間之專屬權，其與其他財產權並無不同，且不當然推定具有市場控制力，智慧財產權的授權被認定為具有促進競爭的結果。

在案例法更新部分，2017年指導原則增加若干新的案例法所揭櫫之法理，包括：

• 2006年美國最高法院在Illinois Tool Works Inc. v. Independent Ink, Inc. 乙案，判定單純專利產品的搭售的事實之存在，並未法推定專利權人具有市場力（market power）。本案之後，包括最高法院、國會、反托拉斯執行機關以及多數經濟學家人未多數認為專利並不必然具有市場力。
• 2007 年美國最高法院在Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 乙案，判定零售價格維持協議（resale price maintenance agreements）是否違反「反托拉斯法」應適用“rule of reason”（合理原則）分析，而非推定違法（per se illegal）。
• 2016年通過聯邦保護商業秘密法案（Federal Defend Trade Secrets Act）認可私人就營業秘密的不正挪用之行為可以提出聯邦訴訟。同時擁有營業秘密之法律主體，如同專利權人，並不會被推定其具有市場力量。

相較於1995年指導原則的內容，2017年指導原則修正的幅度並不大。整體而言，修正方向在於強調新型態商業模式、與全球化的改變對於智慧財產權授權行為分析可能產生轉變，因此指導原則指出不應該針對交易行為的外在方式判斷對於不公平競爭之影響，而應強調新型態的授權所隱含或產生經濟效果。如同DOJ助理檢察長在指導原則公布之後，特別指出指導原則將繼續採用「經濟效果的分析」，並強調「對於市場競爭傷害之評估，而非針對個別競爭對手的傷害」，且將持續維持「智慧財產權授權有利於促進創新的競爭」之見解。

2017修正的指導原則，體現主管機關自1995年以來監督有關智慧財產權授權活動中一些法理上的轉變與商業環境變遷，特別針對近年來國際貿易活動活絡之現象，本次修正在指導原則中新增處理國際執行與國際合作的章節，為主管機關提供國際智慧財產權貿易活動之執行方針，以及提供是否及如何展開國際調查之分析架構。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》180期：簡介2017年新修正之智慧財產權授權行為反托拉斯法指導原則】

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截至2015年底，大陸擁有5,065家藥品生產企業，是全球最大的原料藥生